罪刑法定原则在司法实践中的问题及应对

论文提要：我国的刑法中，有很多法规表达的概念十分模糊，例如在刑法总则第20条第3款中提出公民在某些暴力犯罪中可以行使无限防卫权，但该条有两个名词在我国汉语中意义甚多，实在让人不好界定。首先是“行凶”这个词，在字典中它的意思是指做出凶暴的、伤害人的事，另外也指行凶作恶，发生了逻辑上的循环解释，而在法律字典中更是没有这个词的具体释义，至于“行凶”所指的范围究竟多大，是否包括某些轻微暴力犯罪？这些在此条款中并没有说明。还有“暴力犯罪”这个名词，我国刑法典中并没有明确规定或解释“暴力犯罪”，暴力的划分范围到底应是如何？这在司法实践中完全就要依靠司法机关来予以自行判断，难免会导致不恰当的扩大或缩小解释。罪刑法定原则其中一重要要求就是法律法规必须规范明确，而上面所说的这两个例子明显无法满足这一要求，有可能限制公民正当防卫权的正当行使而导致合法利益的损害，还有可能导致公民防卫权的过分行使而危害其他当事人的利益。

笔者认为罪刑法定原则在我国刑事司法实践中要想得到充分落实，必须处理好司法机关和行政机关的关系，让司法机关彻底独立于行政机关之外；正确处理好舆论媒体与司法审判之间的关系，让司法机关能真正按照法律条文来定罪量刑；最后，应大幅度提高法官们的法律修养和职业道德，让他们做到以事实为依据，以法律为准绳，切实落实好罪刑法定原则在实践中的应用。本文共8687字。

关键词：罪刑法定 司法实践 司法解释 审判工作

一、罪刑法定原则基本理论

我国的罪刑法定原则，最早可以追溯到公元前536年的郑国执政子产把郑国的法律条文铭刻在象征诸侯权位的金属鼎上，并向全社会予以发布，这是对“法不知则威不可测”传统理念的沉重打击，同时也蕴含了罪刑法定思想中“法无明文规定不为罪”的这一重要理念。到了秦朝，“明法度，定律令”，以做到“事皆决于发”，唐朝的《唐律疏义》规定“诸断罪皆须引律令格式正文，违者笞三十”，这是罪刑法定在实践中运用的一大进步。到了清朝，《大清律例》规定“凡断罪，皆须具引律例”。[1]古代的这些相关规定，都从侧面反映出了罪刑法定思想。但由于我国古代法律思想受儒家文化的影响及渗透，“刑法万能”、“出礼入刑”的刑法观念根深蒂固，这些体现罪刑法定原则思想的规定并不能得到真正的[2]贯彻及实现，特别是封建帝王的“言出法随”，从根本上决定了国家的刑法并不是为了保护人权及自由而设立，而仅仅是统治阶级为了统治需要而做出的一些片面口号。

到了近代社会，西方对我国的军事及经济入侵的同时，也带来了西方的民主法治观念。我国近代的刑法之父沈家本，就是大力推崇罪刑法定主义的重要人物之一。在这些进步的法律思想家及立法家的影响下，1910年的清政府出台的《大清新刑律》规定：“法律无正条者，不问何种行为，不为罪。”这一规定，充分体现了西方的罪刑法定主义精神。作为我国近代法律的继承者中国台湾，在1935年颁布并至今在适用的《中华民国刑法》第一条依然规定：“行为之处罚，以行为时法律有明文规定者为限。”正是该条标志着罪刑法定原则在我国的近代刑法中的完全确立。

我国建国初期，在全国反革命活动猖獗的形势下，出于对维护人民民主专政政权的考虑，同时也由于我国社会主义刑事立法才刚刚起步，在50年代初期制定的单行刑法中规定了刑事类推制度，以后的历次刑法典草案中也都有过刑事类推的相关规定。在1979年的刑法典草案定稿时，关于类推的问题在我国的刑法界发生过激烈争论，但最终依然是类推主义占了主流，在最终颁布时依旧延续了类推制度，在1982年全国人大常委颁布的《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》及1983年《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》分别采用了有条件的从新原则和完全追溯既往的从新原则。1988年9月、11月及12月全国人大常委会法制工作委员会制定的三分《中华人民共和国》刑法依旧未把罪刑法定原则列入刑法的基本原则之中。直到1995年8月法工委刑法修改小组制定的《中华人民共和国刑法》才正式规定：“对于行为时法律没有明文规定为犯罪的，不得定罪处罚。”1996年6月法工委的《刑法》总则修改稿中第三条规定“法律没有规定为犯罪的，不得定罪。[3]定罪处罚应当以行为时的法律和本法第十条的规定为依据。”在其后的1996年10月法工委提出的最终《刑法（修正草案）》征求意见稿中对罪刑法定原则的规定体现了如下几个方面，首先将罪刑法定原则的位置从总则第一章移到第二章，其次把罪刑法定原则的内容通过积极意义和消极意义两个角度表述，即”法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”并在最终的1997年3月通过的新刑法典中废止了类推制度，最终确立了罪刑法定原则。

二、罪刑法定原则在司法实践中的问题

（一）罪刑法定原则在司法独立中出现的问题

罪刑法定要想从理念变为现实，就必须通过司法化来实现，而司法化的实现必然是建立在一定的司法体制基础之上的。[4]司法独立是罪刑法定司法化能否得以实现的制度保障，离开了它，罪刑法定司法化只能是一纸空谈。司法执行主体能否有自己的独立人格，依照自己的意志行使司法审判权，这是司法独立程度的最重要表现。司法主体只有享有充分的独立意志，也才能准确的依照刑法条文规定来对行为人的行为构成犯罪与否、构成了应如何定罪量刑作出符合刑法规定的判决。要求司法独立体现着应赋予司法机关充足的法律自主性，在我国现阶段的司法实践中，更多还表现在司法机关必须独立于社会方方面面对其的干预。现在我国司法机关不但有内部司法权不能独立的问题，还有着来自社会各种不合理的干涉。其中严重影响司法独立，导致我国罪刑法定司法实践中难以实现的问题的，最主要表现在行政机关和社会舆论这两个方面：

1.行政机关的干预对罪刑法定之影响

由于我国的特殊国情及历史，导致了司法系统长期受行政管理部门的管制，特别是我国不存在三权分立这一制度，行政权长期高于司法权，很多时候司法机关沦为行政机关的一种工具，很多时候隶属于行政机关。我国在九十年代之前，计划经济是我国的唯一经济体制，这种体制导致行政机关要干预到我们社会生活的方方面面，由此产生的行政管理体制不但要求各级政府工作要采取固定的行政管理模式，在社会的其行业也要采用这一管理模式，法院作为重要的司法机关当然也摆脱不了这一命运。这一历史遗留下来，就变成了我国当前的司法现状，即司法机关的设置严格遵从行政区域设置进行划分，在很多人眼里，地方法院被看作是地方党组织和行政机关首脑职能下的方便他们工作开展的审判职能部门，这也是司法机关被行政机关严重干涉的一个最重要根源。在司法实践中，地方法院必须经过地方政府的同意才能顺利执行自己的审判权力，很多案件并不是靠事实和法律来办理，而是看谁在政府有人，谁的人在政府部门权力大，更可怕的是涉及政府人员自身的案件，法院的审判工作要想顺利开展更是难于登天。当地方法院在审理案件时，如果某位地方政府重要领导适当的“关注”下，则审判的结果很有可能直接倒向被关注的那一方当事人。行政机关管理着社会生活中的方方面面，在三权分立的国家行政机关的权力某种程度上也都优于其它两权。在我国这种现状下，通过任意干涉司法审判权，颠倒是非混淆黑白的例子层出不穷，甚至有进一步扩大的趋势。

我国的地方司法机关的财政来源被牢牢握在地方行政机关的手上，尽管从理论上说，各级司法机关与行政机关在法律地位上平等，地方法院作为地方独立机关，应保证其享有足够的人员工资福利、办案经费、办公设施、物资装备等等，同时不应受地方行政部门的管制。可是在司法实践中，司法机关的财政预算被同级人民政府牢牢握在手中，司法机关的财政预算只是地方财政预算的一个组成部分，这是由于我国实行的是“一级政权，一级预算”的财政预算管理机制。当一个部门的经济命脉被另一个部门牢牢控制的时候，不得不在方方面面服从于控制它的部门。也正因如此，司法机关在很多时候的服从于地方行政机关从而承担起为地方政府的“看家护院”职责。我国1995年开始施行的的《中华人民共和国预算法》明确要求政府预算应该严格按照法律规定进行，同时赋予了同级人大及常委会对预算的审批权、监督权及撤销权，可是实践已经证明，仅有这些并不足以规范并约束地方政府的财政预算行为，并不能保证司法审判人员在具体审判活动中能自主发挥自己的意志行使审判权。[5]在河北省某县，某政府领导为了非法侵吞某私人企业的财产，以“贪污、挪用公款罪”的罪名把这个企业的老板送上了法庭。此案开始由该县原县法院院长贾庭润负责审判，通过对这一私人企业的详细调查，他发现这一企业虽然名义上是集体企业，但实际上确实私人合伙的私人企业，被告的身份是农民，不能满足贪污和挪用公款主体必须为国家工作人员这一要件。可是这一事实却无法令县里的政府领导满意，他们对贾庭润施加压力，要求他按照领导的意思来办理。这个案子，如果向政府领导妥协，那无疑是漠视刑法规定，把一个无罪的人变成有罪的人，不但是法律所不允许的，更是一个法官良知所不允许的。贾院长最后违背了地方政府领导的意愿，严格遵照法律条文来办理此案，最后的结果是就是被撤去了县法院院长的职务，法院也不能继续待下去而被贬为该县司法局的一般干部，不但工作上受到了迫害，生活待遇也大幅度下降，工资由的620元降到350元。而这个无辜的企业主，最终被重新接管此案的法官以“贪污、挪用公款罪、非法拘禁罪”判处有期徒刑7年。这样的一个判刑，其实法官们的心里十分清楚是错误的，但贾庭润血淋淋的事实就摆在了他们面前，不听政府领导的话，自己也逃脱不了这个结局。所以说，在中国作为一名地方法院院长可以不懂法律知识，但地方政府领导的意思必需要懂。这一典型实例已经足以反映出行政部门的财政控制权对司法机关的影响力度。

在人事上，地方法院除了要受地方党委组织部门的管理外，还要受地方行政机关的人事部门极大地干预。尽管我国[6]《中华人民共和国法官法》对法官的性质、范围、职责、权利义务、任职条件、考核培训、奖励惩戒、福利保障等方面都有了明确具体的规定。但按照我国目前的人事管理制度，地方各级法院的法官职位还要受到政府编制的管理和约束。行政机关直接控制着司法机关的人员编制，而司法机关自身没有一点自主决定权。人事管理制度设置的本意是为了使行政机关的管理活动规范有序，但对司法系统采取同样的管理制度，却使司法机关的人员设置被牢牢控制在政府部门手中。还有一点需要补充的是，法官的招考及录用，不但要求报名人员符合《中华人民共和国法官法》的各项规定，还要通过人事部门组织的公务员资格考试，只有走完所有的程序才能进入司法机关的正式编制。从事司法工作的人，在工作中更多的是需求法学素养，例如我国香港，要想成为法官必须要从事律师满一定年限，这和行政机关中处理行政工作的用人要求有着巨大区别。可如今我国的司法人员录用工作却更重视行政职业能力，对法律修养却要求不高。同时在司法机关招录人员的考试资格审核要求中，很多规定和一般行政机关公务员没有任何区别，这也就从起源上把法官的人事管理纳入到行政人事管理的范围内。由于上面这些原因，地方各级政府就通过在招录过程中对编制管理、公务员资格管理等方面牢牢握住了法院人事权，司法独立权也必然受到了巨大影响。

2.社会舆论对罪刑法定的干预

前文已经提到，我国的司法机关受到来自行政机关的严重干涉，但这并不仅仅是唯一的一种，我国在司法实践中，还经常受到来自社会舆论和新闻媒体的干涉。新闻媒体作为表达社会舆论的一种重要手段，在表达言论自由、展现人民意愿方面不可否认起着极大的作用。并且在一个现代的法治社会，刑法作为一个重要的基本法，本身就该受到社会舆论的认可，由刑法而产生的司法判决同样如此。因此，法官在行使刑事审判权时，不能完全与新闻媒体及社会舆论隔绝，我国的刑诉法也规定了只有几种情况才不能公开开庭。在类似杭州飙车案、重庆打黑案这样关系民生大事的案件审理中，民众的意愿是不能不加以考虑的。可由此也产生了一些问题，部分司法机关为了谋求新闻媒体和社会舆论的认同，顶不住压力，偏离法律来进行审判，丧失自己作为一个司法机关所应有的独立性，导致“舆论审判”或“媒体杀人”这样情况的发生。在我国，要想真正落实罪刑法定原则，怎么解决司法独立与新闻媒体之间的矛盾长期以来是一个不小的难题，特别是在新闻媒体打着民意的旗号，在很多案件审判过程中偏离事实或对事件进行片面报道，为了利益煽风点火谋取大众关注度，严重干扰了司法审判的正常进行。笔者认为，一个国家的法治能否得以实现，关键看这个国家法律能否得到贯彻执行，罪刑法定作为刑法的最基本原则也是最重要的原则，媒体舆论是坚决不能侵该原则这条底线的。可见，在罪刑法定能否真正在司法实践中得以落实，只有在尊重社会舆论及媒体监督的同时，最大可能去排除新闻媒体对刑事案件审理及判决带来的负面影响，完全发挥司法机关的自主意愿，坚决按照法律和事实办案，并严格地坚守罪刑法定原则这条底线。 

（二）实践中刑法与司法解释的问题

1.有关具体案件的不同理解及引发的争议

实践中，比较有代表力的就是两年前的许霆案，鉴于案发情况广为人知笔者就不再赘述，只对审判及结果予以论述，在2007年11月20日，广州市中院审理后一审判决被告许霆以非法侵占为目的，伙同同案人采用秘密手段，盗窃金融机构，数额特别巨大，行为已构成盗窃罪，遂判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。此判决一出全社会为之哗然，许霆亦提出上诉，2008年3月，广州中院认定许霆犯盗窃罪，判处有期徒刑5年。许霆再度上诉，2008年5月，广东省高院二审驳回上诉，维持原判。此案所带来的各种有关盗窃罪的论点，并不是本文所要讨论的，本文所关注的，是各种争端所产生的根源。对于该类新型犯罪的界定已经刻不容缓，但由于我国刑法还不是特别完善。此案中，如果严格按照罪刑法定原则来进行判罚，即根据我国大刑法第二百六十四条对盗窃罪的规定：“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年一下有期徒刑、拘役或者管制并处或者单处罚金……，有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产，（一）盗窃金融机构，数额特别巨大的；（二）盗窃珍贵文物，情节严重的。许霆一审被判处无期徒刑是无任何争议可言的。但如果严格按照此规定进行处罚，许霆所受到的处罚和其自身罪行是完全不相适应的。从根本上说，随着社会经济水平的不断发展，新型现代高科技工具的普及，ATM机盗窃案作为新经济水平条件下的新型犯罪，应该如何定性与量刑，成为摆在法学理论界与司法实务界面前的疑难问题。此案中，正是由于到底ATM机是否属于金融机构、许霆以实名工资卡到有监控的自动柜员机取款其行为对银行而言是公开还是秘密、许霆取款是经柜员机同意后支付其行为是否属于合法和被授权的交易行为存在诸多争议，而这些争议产生的根源就在于我国刑法对于此类情况并没有做出清晰而明确的说明，而只是简单的列出264条来予以规定。

2.司法解释在实践中问题所在

刑法司法解释在我国刑事司法实践中具有无可替代的作用，在个案中甚至会有超越刑法的作用．然而，当前我国部分刑法司法解释存在着以司法解释取代立法解释从而侵犯立法权、与罪刑法定原则相冲突等等问题。最高人民法院《关于未被公安机关正式录用的人员、狱医能否构成失职致使在押人员脱逃罪主体问题的批复》明确解释：对于未被公安机关正式录用，受委托履行监管职责的人员、受委派承担了监管职责的狱医可以认定为司法人员。但不负监管职责的狱医不能认定为司法人员。最高人民检察院《关于镇财政所所长是否适用国家机关工作人员的批复》明确解释：“对于属行政执法事业单位的镇财政所中按国家机关在编干部管理的工作人员，在履行政府行政公务活动中，利用职权或玩忽职守构成犯罪的，应以国家机关工作人员论”。在这两个刑法司法解释中，第一个司法解释对国家机关工作人员的解释明显采取的是“职务说”，而第二个司法解释则采取的是“身份说”，二者采取的解释标准明显不一致，必然会在刑事司法实践中产生不应有的麻烦。

司法解释在实践中出现种种问题，其中的一个重要原因，就是我国现在立法界对司法解释的理论研究还没有分析的透彻成熟，司法解释在我国更多的作用是为刑事司法人员在工作中提供一个答案，而专门对其研究的人却并不是那么多。这也就导致了司法解释缺少实践经验参考，而缺少现实实践基础的司法解释又不能更好的为司法实践提供理论指导。

三、实践中如何正确贯彻罪刑法定原则

    罪刑法定原则在实践中最关键的环节是保障司法独立，真正做到司法独立需要从以下几个方面着手。

（一） 正确处理司法独立和行政机关的关系

实行司法界呼吁多年的司法体制改革，不仅要从根本上改革现行的司法体制，更重要的是注意与行政管理体制协调进行。最为关键的就是改革现行司法经费供应体制，成立专项司法基金，把司法经费作为一项专款独立出来，并把该项经费纳入国家预算，禁止任何单位和部门以任何形式干涉。同时在人事制度上，必须改变现有的司法机关人事编制，行政机关对司法机关的人事管理权必须逐渐弱化，最终形成司法机关的独立招录制度。而在法官的任免问题上，改变现行的法官任免机制，应在法院系统内部建立一个独立机构，例如法官管理委员会，让这个机构负责法官的管理与任命。而对于法官的职位免除，则必须由各级人大及其常委会经法定程序行使职权。我国还应彻底解决不断地方化的司法权现象，废除必须按照行政区域来设置司法辖区的传统方式，按照地区具体司法情况划分司法权限区域。目前，导致司法不能真正独立的原因很大一方面在于行政机关的干预，只有采取各种有效的积极对策，才能使司法机关从摆脱对行政部门的依赖，真正独立开来。

（二）正确处理司法独立和媒体监督的关系

司法权要想在实践中得到充分的实现，那么它的行使必须有一个相对封闭的环境，否则来自外界的各种干扰难免会导致司法机关不能独立行使其司法审判权。过度绝对的封闭就可能诱发绝对的权力，从而产生司法腐败现象，我国目前实践中大量存在的法官为了一己私利通过枉法裁判来暗箱操作，有些地区甚至出现了一个法院的法官被检察机关抓走半数以上的情况，这也就从客观上决定了适当的舆论监督是必要的。可惜的是，媒体由于利益的驱动在一些司法实践中发挥了十分消极的作用，为了迎合大众的口味，偏离事实进行报道，或者只透露部分大众感兴趣的信息而把其他那些在法律上可能有着极为重要作用的信息加以忽略或隐藏，而司法机关有时可能因为媒体的倾向性报道和社会舆论的巨大压力，为了顺应被扭曲了的“民意”，脱离“以事实为依据，以法律为准绳”的审判原则，做出了不符合法律法规的判决。这些情况下的舆论媒体明显严重干扰着司法机关的正常工作秩序，影响着司法独立。因此，为了同时保障言论自由和司法独立，必须要在充分尊重言论自由的同时，给舆论媒体设置一条不能逾越的底线，即不能违反我国刑法条文的规定，同时对于具体审判案件的当事法官，应给予公正的报道及评价，任何扭曲事实进行报道甚至攻击审判法官的报道的行为，如果性质恶劣，都应当追求其法律责任。

（三） 法官独立在罪刑法定中的作用

司法独立一般有两个层面的理解，一个层面即即法院作为一个整体的独立，另一个层面则是指具体审判案件中法官作为一个办案人员有自主的审判权不应受到其他非法的干预。这两个层面在罪刑法定中作用更为明显的是法官独立，西方司法审判中有关司法独立的内容，就是指得法官独立。法官独立首先是指法官履行审判职务时有自己的独立意志，即审判工作只以法律和事实为参照，不应考虑其他任何和法律无关或与本案事实无关的因素，也只有这样法官在最终的审判中才能作出客观公正符合法律规定的判决。法官独立从另一角度讲还要求法官在行使自己审判权力时应具有中立性，位于诉讼当事人之上，当然也包括同样作为国家司法机关的检察院公诉人之上。我国司法理论界在很长一段时间里认为法院独立就是司法独立的全部，法院如果独立了司法独立也就指日可待，却没有意识到作为案件具体审判者的法官在司法独立中所起的重要作用。

要想保障法官独立，有法官自身的提高及外界对他们的干预程度，后者在前文已经讲到，现在要提的就是如何保证我国的法官的能有合格的业务素质。为了保证新任法官的质量，法院在补充法官人选时，最好由最高人民法院负责命题，然后由各级法院系统组织的统一考试，最后从通过国家统一司法考试取得法律资格证书的人之中择优录用，这些人在被任命为法官之前，还应当接受国家法官学院组织的的教学及考试，只有最终通过考试的人才有资格担任法官。总归所述，法官的职业素质必须得到全方位的提高，培养他们的法律职业意识，毕竟我们需要的并不是一批机械按照法律条文进行裁判的机器，而是真正理解法律并切实运用法律去从事审判工作的高素质司法人才。

参考文献  

1、王在魁：《法官裁量权研究以刑事司法为视角》，法律出版2006年版。

2、吴光侠、译谢望：《泰国刑法典》，中国人民公安大学出版2004年版。

3、李国如：《罪刑法定原则视野中的刑法解释》，中国方正出版社2001年版。

4、程肪：《刑法定原则下的刑法解释及其发展趋势》，《浙江社会科》2003年2月。
5、张红艳：《罪刑法定与刑法解释》，《河南司法警官职业学院学报》2003年9月。