冲突中的抉择 ——法的价值判断下的法院调解之再认识
论文摘要：法院调解在我国司法进程的各个历史时期有着不同的地位，在构建和谐社会的今天，法院调解作为一种有着传统优势的纠纷化解方式，其地位被再次予以强调，但人们对于法院调解的争议却从未消停，从本质上看，这些争议都是基于对法的价值的不同选择而产生的。法院调解作为一种司法活动，它是一种法的价值的实现方式，由于法的价值的多元性，法院调解必然要产生法的价值冲突的问题，对这些冲突作出合理的抉择，有利于对法院调解制度中的利弊得失进行衡量、取舍，从而在实践中有针对性的对法院调解制度进行完善。本文尝试从法院调解对法的价值的实现的角度出发，提出从法的价值判断上去解决法院调解制度本身和实践中的矛盾，对法院调解进行再认识。（全文共9418字）
引言 法院调解作为我国的一项法律制度，在我国社会发展的各个阶段有着不同的司法地位，在进入构建和谐社会的时代背景下，法院调解作为一种理论上能真正实现“案结事了”的纠纷解决方式，被赋予更加重要的使命。人民法院对于法院调解的司法政策也从“能调则调，当判则判，调判结合，案结事了”，调整为“调解优先，调判结合”。这次司法政策的调整，让曾经被争论不休的调解制度又再次成为热议的话题。在这些争论中，支持调解制度的人认为法院调解能通过纠纷双方的权利处分，彻底解纠纷，真正实现“案结事了”；利于纠纷双方由于纠纷造成的紧张关系的修复；提高了办案效率；等等。反对调解的主要观点是调解制度以牺牲一方利益为基础，不能实现公平正义；调解中存在一些以判压调、久调不决等问题不能实现当事人的自愿原则和效率；以及影响司法权威的建立；等等。事物总是具有两面性，调解作为一项纠纷解决制度，它也不可能是完美无缺的，关键在于我们从哪个角度去认识它，怎样去完善它。笔者以为，上述关于调解的不同观点，其实质是对法院调解在实现法的价值过程中产生的价值冲突的不同选择而产生的。 一、法的价值与法院调解 关于法的价值的含义解释众多，张恒山教授在分析了各家的观点后认为，“法的价值”应当是指社会全体成员根据自己的需要而认为、希望法所应当具有的最基本的性状、属性。它包括两大基本价值：秩序和正义。法的这些价值又是如何实现的呢？卓泽渊教授认为法的价值实现的方式有一般方式和专门方式，其中专门方式是指通过包括立法机关、执法机关、司法机关、准司法机关等法律机构实现法的价值。“执法机关和司法机关，他们都通过自己对相应案件的处理，作出相应的法律文书来实现法的价值”。法院调解既是当事人间的诉讼活动，也是法院行使审判权解决民事纠纷的一种司法活动，是一种建立在当事人对自身权利处分权上的纠纷解决方式，虽然它对法律适用并没有判决严格，但它作为司法机关的司法活动，必然要在调解过程中实现法的精神、价值取向，是法的价值实现的一种方式。 法的价值是多元的，诸如正义、自由、平等、秩序、效率、利益、人的全面发展，等等。法院调解的过程也即是对这些法的价值的追求、实现的过程。如果我们能实现各种价值的协调统一，那是一种我们所希望的理想状态，但现实情况是各种法的价值之间的冲突往往无法避免。法的价值的多元性注定会产生法的价值冲突，作为法的价值的主体在立法、守法、司法甚至社会生活各环节都会遇到多种价值选择的情形。这就要求法院调解在适用中要解决法的价值冲突，把各种价值之间的冲突解决好，法院调解就能在纠纷解决中发挥更大的效用，产生更高的效益，达到法律效果和社会效果的统一。本文拟对法院调解中法的价值冲突进行分析、判断，并在此基础上提出完善法院调解的一点思考。 二、法院调解中法的价值冲突的表现 由于法的价值多元并存，并且对于其价值体系不同论者也各有说法，以笔者之浅薄不可能将全部法的价值在法院调解中的冲突、抉择阐述周详，而法的正义、秩序、自由、效率为大多著作所认同，本文仅试对这几种法的价值在法院调解中的冲突进行阐述。 （一）自由与秩序的冲突 自由是人们按照自己的思想做什么事或不做什么事。孟德斯鸠说“自由仅仅是：一个人能够做他应该做的事情，而不被强迫去做他不应该做的事情，自由是做法律许可的一切事情的权利……”，在法院调解中，作为法的价值的自由集中体现在当事人对自身民事权利的处分权上。秩序是人的社会性所产生的，是人生存和发展的基础。博登海默认为秩序是“指在自然界和社会进程运转中存在某种程度的一致性、连续性和确定性”。自然界有自然界的秩序，人类社会也有自已的秩序，作为法的价值的秩序应该指人的社会秩序。法院调解通过对破坏原有秩序的纠纷矛盾的调处，来实现秩序的恢复或重建。法院调解是在法官的主持下，当事人通过对自己权利的自由处分来解决纠纷，从而实现秩序，所以通常情况下，在法院调解中自由和秩序应该是统一的。但由于私权处分的自由和秩序的确定性要求，冲突的发生也就难免。 1、“自愿原则”与“强制调解”的冲突 自愿原则是法院调解的两大基本原则之一，根据这一原则的要求，在法院调解过程中，当事人对程序权利和实体权利的行使和放弃都应建立在自愿的基础之上，他人不得强迫当事人对自已的权利进行处分，调解程序启动、终止都应得到当事人的同意。自愿原则是法院调解对自由价值的体现。与这种自由相冲突的是：⑴出于对当事人之间原有关系的修复，促进社会和谐，司法解释规定了一些案件实行调解先置，限制了当事人在这些案件中的调解程序启动的自由；⑵在一方甚至是双方当事人并不是明确同意调解的情况下，法官出于对调解的社会效果的追求或者其它原因，会通过做当事人的工作，让当事人被“自愿”接受调解程序的启动，而在当事人明确表示要求终止调解的意思后，法官往往也不会就此放弃最后达成调解的希望，继续调解，有时甚至是在宣判之前还在做最后的努力；⑶在调解过程中法官为达成调解协议，会对当事人做一些工作，甚至分析判决的可能性后果等措施，使当事人被“自愿”作出一些实体权利处分。 2、“虚假调解”与“合法原则”的冲突 案例：吴某以潘某向其借款14万元未还为由，起诉潘某，要求归还借款及利息，吴某向法院提供了潘某签字的三张借条。开庭前，法官主持双方进行调解，很快达成调解协议，潘某同意归还吴某14万元借款及利息。就在法官制作调解书的时候，得到信息，还有几个起诉潘某借款未还的案件，并且吴和潘系师兄弟关系。法官对案件恢复审理，发现有一张金额为8万元的借条是假的，潘某因经营不善，已经资不抵债，吴某为了能在潘某现有资产中得到更多的偿还，串通达成调解协议。 上述案例中，吴、潘二人一个向对方提出债权主张，一个愿意承受对方的债务，完全是在意思表达自由基础上的自愿行为，似乎符合法的自由价值。但二人的“虚假调解”行为因为侵害了其他债权人的利益，对法律规定的债务清偿秩序造成了破坏。在实务中，还有如：为了额外享受移民政策、经济适用房的分配政策，为了逃避债务，虚假调解假离婚，等等。这些以“虚假调解”形式表现的自由，以规避法律或政策为目的，破坏了国家力图建立的社会秩序。“合法原则”是法院调解的另一基本原则，是出于对现存稳定的社会秩序的保护之需要。“虚假调解”因其违法性，与“合法原则”所体现的秩序价值是对立的。 （二）自由与正义的冲突 前面已述自由价值在法院调解中集中体现在“自愿原则”上。而关于法的另一价值—正义，学界的论述众多。通常正义又可称为公平、公正、合理等，乌尔比安认为“正义就是给每个人其所应得”，沈宗灵教授认为“正义是指具有公正性、合理性的事物”。法院调解作为一种审判权的行使方式，社会和当事人有通过这种方式实现正义的期待，而给予私权充分的自由处分空间，又会使双方自愿达成的协议不一定符合一般的正义价值的要求。 1、法院调解的特性决定的“非正义” 法院调解的理想结果是纠纷双方经过法官的调解工作，双方都正确认识到自己在纠纷中的责任，最后达成与各自责任相当的公平正义的调解协议。这个时候，自由与正义是统一的。但调解在很多情况下是双方利益的妥协、让步，即使是在纠纷双方的事实清楚，是非也分明的情况下，最后达成的调解协议可能也并不是与双方原本应有的权利义务相一致，这种妥协也是调解的常态，是调解本身固有的一种特性。如果说正义是“给每个人其所应得”，那么这种对应得利益作出牺牲的调解协议就是“非正义”的。但是，按照调解的本意，这种利益牺牲又是建立在法律给予当事人自由处分其私权的基础之上，是法院调解在追求法的自由价值的结果。所以这是自由价值与正义价值冲突的一个表现。 2、 自由价值之上的“压迫调解” 法院调解的“自愿原则”强调当事人的私权自由处分，法官对调解协议内容的审查仅限于合法性要求，而这种合法性审查，具体仅是《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》中第12条规定的，不侵害国家利益、社会公共利益、案外人利益，不违背当事人真实意思，不违反法律、行政法规禁止性规定。对调解协议中双方约定的权利义务是否公平、合理、符合实体法的规定并不作审查要求。按照民事诉讼的理论，民事纠纷的当事人双方是平等的，正是基于这种地位平等，在“自愿原则”下达成的调解协议被当然的认为是正义的。但现实中，在这种诉讼地位平等的另一面是纠纷双方的当事人诉讼能力实际上的不平等，诉讼能力强的一方往往拥有更多的法律知识、社会资源。强势一方容易在调解中对另一方形成压迫之势，迫使弱势一方当事人接受一些不正义的条件，从而使弱势当事人在被压迫的状态下“自愿”签订“不平等条约”。法院调解因追求自由价值，对调解协议正义性审查的故意弱化，出现了像“压迫调解”这种对正义价值的伤害。 （三）秩序与正义的冲突 1、不分是非的“和稀泥” 2007年10月，南京彭宇案二审通过调解以和解撤诉形式结案，彭宇和徐老太结束了近一年的争讼，恢复了平静的生活，但是与当事人的安静形成强烈反差的是，社会再度对该案的结案方式产生热议，因为这种结案方式没有给纠纷双方的行为作出一个正义性的判断。该案通过调解结案后，实现了案结事了，达到了定纷止争的效果，但同时该案的和解没有给出纠纷双方谁是谁非的答案。 我国民事诉讼法要求法院调解，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。但是为了能让纠纷双方达成合意，在实际操作中，对纠纷进行是非分辩的要求被有意模糊。只要纠纷双方同意，对双方在纠纷中的过错、最后承担责任的多少法院并不深究。正是因为调解中的这种现象，法院调解也被指为“和稀泥”。法院调解是应该坚持分清是非，还是可以“和稀泥” ，这从法的价值取向上看，就是法院调解在追求秩序价值和正义价值上的冲突。 2、调解利益的损失 理论上调解是双方合意的结果，应该自动履行，不会产生执行的问题，这也是调解被推崇的一个理由，但现实中调解书不自动履行的情况还是很多的。在调解协议不能自动履行的情况下，当事人只好申请法院执行。但即使申请法院执行，也只能是要求对方履行调解书中的义务，那些在调解过程中妥协的利益是不能申请执行的，而有时甚至干脆就找不到被执行人，陷入执行不能，致使一方的调解利益完全落空。这也是法院调解的秩序价值和正义价值冲突表现的另一个方面。 （四）秩序与效率的冲突 法院调解的一个优点是快速解决纠纷的效率优势。由于法院调解程序灵活，为纠纷解决减少了一些环节，提高法院解决纠纷的效率，在这种情况下，秩序与效率是统一的。但也不是调解程序灵活，就能使所有用调解方式解决的纠纷都能实现高效率，相反有许多调解的案件，往往因纠纷双方分歧大，调解难度大而需要比判决花更多的时间、资源。而司法解释对当事人申请庭外和解和经当事人同意延长的调解期间不计入审限，也为用较长时间去争取调解结案提供合法性支持。如果仅是为了效率，对这些难以调解的案子法官当然也可以主动选择判决，但出于对纠纷解决的社会效果选择，往往又有必要进行调解。法院调解在秩序与效率的选择中产生了冲突。 三、法院调解中法的价值冲突之抉择 法院调解作为一种关系修复型的纠纷解决方式，它的目的在很大程度上是更偏重于实现秩序价值，但是这并意味，在调解中产生法的价值冲突时就一定就要牺牲其他价值，来迁就其秩序价值。而应该客观分析这些价值冲突，使用合理的方法进行解决，在实践中引导法院调解的适用，最终完善法院调解制度。 学者们对解决法的价值冲突提出多种解决的原则，传统的解决原则有利害原则、苦乐原则、法的价值等级体系论、法的价值中心论等。由于社会情况的复杂性，法的价值冲突也是呈现多种表现形式，冲突解决的结果也不尽相同，有的价值冲突只能做排他的选择，而有的冲突可能是价值位序的确定。在解决法的价值冲突，首先要确定一些基本的原则，在基本原则之外，还要针对具体冲突再作出价值选择。在这里笔者尝试用价值位阶原则、比例原则对上述法院调解中的法的价值冲突进行协调。 （一）价值位阶原则 价值位阶原则是指在不同位阶的法的价值发生冲突时，位阶高的价值优于位阶低的价值。在法的价值中不是所有的价值都是处于平等重要的位置，法的基本价值优于其他一般价值，同是法的基本价值中，其位阶也是不同的。一般认为法的基本价值有自由、正义、秩序，自由是人最本质的追求，处于法的价值之顶端；正义是自由价值的外化，是自由之下制约其他价值的法律标准；秩序是人生存和发展的基础，表现为实现自由、正义的社会状态，它必须接受自由、正义的约束。 在这一原则的指引下，上文所列的法院调解中的法的价值也应该遵从自由、正义、秩序、效率这样一个价值位阶顺序对其进行选择。在这一原则下，法院调解中反应自由价值的“自愿原则”与反应秩序价值“强制调解”的冲突中应该优先选择反应自由价值的“自愿原则”。“强制调解”如果不是建立在自由价值的基础之上，那“强制调解”就应该在法的价值判断后被舍去。反之如果“强制调解”能最终在当事人意思表达自由的情况，得到当事人的同意，那这时“强制调解”转化为当事人的自由意志，其反应的秩序价值就与自由价值相协调了。与上同理，法院调解在追求当事人自由处分的自由价值时带来的 “非正义性”和“压迫调解”，也首先要服从自由价值，即都应建立在当事人自愿的基础上，只要在当事人自愿的基础上接受的，那就是符合法的价值冲突解决的基本原则的。当然，这里有必要对“压迫调解”下产生的不正义性进行区分，那就是弱势一方当事人在签调解协议时对协议的不正义是否明知。如果当事人对协议的不正义是明知的，而且是在意志表达自由的情况下达成的，那才有价值选择的基础，可以适用价值位阶原则判断。而在当事人对协议的不正义并不明知时，当事人对自己利益的放弃也就不一定是自愿的了，这种情况下，调解在本质上并没有真正实现自由的价值，所以这时就不是自由价值和正义价值的冲突了，有可能会出现假自由之名而行牺牲正义之实，这就属于后文要阐述的“虚拟冲突”了。如果那样的话，法院调解就应当让正义得以实现。 正义价值内在包含了正义的秩序，法的秩序价值促进正义价值的实现，法的正义价值又要求建立和维护正义的秩序。一般的，正义和秩序是可以统一协调的。按照位阶原则，法院调解中的秩序与正义如果发生冲突，则应该把正义价值排在前位。在这一价值选择下，法院调解中的利益妥协、让步都是应该以双方各自在纠纷中的责任、过错为基础，然后去追求正义的秩序，实现正义和秩序的统一。所以， “和稀泥”不应该失去起码的公平正义、无原则的进行；而由于不自动履行调解协议，造成的调解利益损失产生的不正义，也应该得到救济，使正义得以实现。 由于效率价值并不是法的基本价值，根据位阶原则，当秩序价值与效率价值发生冲突时，应该优先选择秩序价值。当然这种选择不是非A即B的取舍性的选择，而应该是确定价值位序的选择。现实中我们对于一些对社会秩序的稳定状态有较大影响的案子，用较多的时间、资源去争取矛盾的化解是优先选择了秩序价值，但这种选择是一种价值位序的选择，不能完全不考虑效率价值的要求，不能为了达成调解就无限期的调下去，不达成调解协议就不结案。 （二）比例原则 比例原则是指为保护某种较为优越的法的价值而需要对其它法的价值作出牺牲时，不得超过达到此目的所必要的限度。比如人们有婚姻的自由，只要双方同意，即使不是门当户对、或者是同姓联姻，都是允许的，但这种对秩序的牺牲也应该要有一定合理的限度，所以法律又对禁止结婚的情形作了规定。在法院调解中的秩序价值和效率价值冲突中，秩序价值的位阶高于效率价值，得以优先选择，而有可能要在一定程度上牺牲效率价值，但这种牺牲也是有一定界限的，那就是调解应该在一个合理的时限内完成，而不能久调不决。 （三）特殊的平衡 由于法的价值冲突的复杂性，解决法的价值冲突不仅要根据基本原则，还“应当从实在与理性、具体与抽象、现实与未来、个别与一般的结合出发，进行全面估价，再作出价值决策。”比如自由价值的位阶高于秩序价值，为了自由会牺牲一些秩序价值，但这并不排除在一些情况下，为了秩序价值而对自由进行必要的限制。法院调解中的法的价值冲突也不例外 (比如调解前置程序的设置就优先选择了秩序价值) ，也还有一些冲突需要在基本原则之外去解决。 1、虚拟冲突 在法的价值冲突中，有些冲突是客观存在的，而有些冲突是人们的主观误解而以为存在、实际并不存在的的冲突，卓择渊教授称前者为真实冲突，后者为虚拟冲突。对于“虚假调解”中的自由是否也是应该优先于“合法原则”体现的秩序价值呢？笔者以为，这也是一个虚拟冲突，这里的冲突应该服从秩序价值。如果说法律规定的社会秩序是大秩序的话，那么，在民事纠纷双方间的秩序是一个小秩序，私权的处分自由只能在小秩序里，而不能去破坏法律规定的大秩序。正如孟德斯鸠说的，“自由是做法律许可的一切事情的权利”，“虚假调解”的自由因为逾越了法律的许可，不是法所要追求的自由。这种冲突实质上它并不客观存在，而是因对自由的误解而产生的冲突。 2、障碍的排除 同样需要分析的是法院调解中事实不清楚下的“和稀泥”。在事实清楚的情况下，分清是非比较容易，但由于法律真实只能是事后对客观真实的还原，这种还原可能由于当时的客观因素，不能得出事实的真相（比如上述的彭宇案），在这种情况要形成一般意义上的正义的判断就缺乏条件。再者，正义本身也是一个主观上的概念，人们对什么是正义，在大多数情况下，社会的认识是清楚的、一致的，但是，在一些特殊的情况下，由于观念的不同或者受客观条件的制约，人们对于正义的认识并不都是那么清楚、一致。正如博登海默说的：“正义具有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常，随时可呈不同形状，并具有极不相同的面貌”。在外人认为的非正义在当事人心中并不一定也不正义。对于正义与否，当事人的感受与外人的感受是不一定相同的，当事人可能会综合案外的一些因素进行考虑，而认为外人眼中的非正义对于其却是正义的。所以在事实的真相不能被还原的情况下，不去严格的区分是非对错而寻求纠纷解决的秩序价值并不与价值位阶原则矛盾。 四、价值抉择后的法院调解之完善 通过对法院调解中的上述几种价值冲突的抉择，可以对现行的法院调解制度作些相应的完善。 （一）扩大调解先置的范围 我国民诉法规定，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。司法解释规定了六种类型的案件应当先行调解。笔者以为对于一些由于客观条件的原因，案件事实无法查清、难以分清是非的案件，也应该先行调解。虽然法官不能拒绝裁判，但对这类型案件进行判决，有时不一定符合法的价值判断，可能出现既不能实现正义，也不能实现秩序的情况，而调解则可以避免。怎样鉴定哪些案件是事实无法查清、难以分清是非的案件，可以由法官从当事人提供的证据上进行判断，对于举证期限内双方提交的证据不足以让认定事实的，即可归为这类案件。 （二）适当放宽对调解协议合法性审查的标准 我国民诉法第88条规定，调解协议的内容不得违反法律规定。在实际调解中，有的当事人可能自愿承担一些超出法律规定的义务，只要这些条款不违反法律的禁止性规定，法院不应以违反法律规定为由，而不予确认。比如，在司法解释规定民间借贷的利率最高不得超过同类贷款利率的四倍，超出部分的利息不予保护。但如果当事人合同中有约定，债务人又自愿支付，法院就没有必要强行干预。 （三）允许对不自动履行调解协议的案件申请判决 调解中的利益妥协、让步，是当事人基于对调解协议履行后的利益期待而做出，虽然在外人看来不一定符合正义的价值，但当事人自己经过利益权衡后，其内心认为是可以接受的。但当这种期待利益落空后，当事人在调解中原先做出的妥协让步的基础就失去了，这时就有必要给这种利益损失一个救济，让正义价值得以实现。可以允许当事人对不自动履行调解协议的案件向法院申请判决，法院在查明事实的基础上，依法做出判决，而不考虑当事人在调解中做出的利益妥协、权利处分。当然，如果当事人出于一些原因，对这种不履行并不想追究，那还是他自己对自身权利的处分，法律应该尊重这种私权处分的自由。 （四）建立法院调解的法律释明制度 为了避免一些弱势当事人由于法律知识的缺乏，对与纠纷相关的法律规定不清楚，而“自愿”接受有失正义的调解协议，让当事人对自身权利的自由处分建立在一个对权利明知的基础之上，建议建立法院调解的法律释明制度。这项制度的核心内容是：强制要求法官在调解时，对那些自身缺乏法律知识、又没有律师或法律工作者进行代理的弱势当事人，进行与纠纷相关的法律规定释明，并在调解协议后附上与纠纷处理相关的法律条文的内容，同时让相关当事人在上面签名或捺印。经过释明，可以有效确保当事人形式上的自愿与实质的内心自愿相统一，使法院调解不会在追求自由价值时，产生当事人不明知的“非正义”。 （五）明确不计入审限期间的计算 为了效率价值不会被过渡的侵害，建议对《最高人民法院关于人民法院关于民事调解工作若干问题的规定》第四条、第六条两个不计入审限的期间的规定进行修改。1、对申请庭外和解的，需双方当事人一起申请，并且有一方当事人提出终止和解申请，则不计入审限的和解期间结束；给和解的期间一个具体的时间限制(比如：简易程序不超过10天，普通程序不超过20天)，若双方当事人一起申请继续和解的，可以准许，但也以一方提出终止和解申请则期间结束。2、不计入审限的延长调解的期间，以一方当事人提出终止调解申请即告结束。 （六）加强虚假调解的防范 对于当事人虚假调解，合谋规避法律、政策的情况，张愉教授的意见是“需要制裁的首先是当事人的行为，而不是所采取的方式”。笔者以为这种虚假调解因其对调解本来追求的秩序价值的破坏，需要在事后救济、惩处，也应该在事前进行有效的防范。这种防范需要调解法官的办案经验，通过对调解过程双方的表现，对证据的审查鉴别等方面去识别纠纷的真实性；对有虚假调解嫌疑的案件不再适用调解方式，而通过恢复庭审来查明事实，视情况采取其他相应措施；建立健全虚假调解的惩处措施，对于一些情形，可以采取法律有关妨碍民事诉讼的强制措施；对已经生效的调解书，可以通过审判监督程序撤消虚假调解的调解书。 结语 法院调解中的法的价值冲突是一个复杂的问题，同时也是一个极有实践意义的问题。特别是在当前构建和谐社会大背景下，法院调解的重要性不言而喻，但对法院调解的看法却又仍然纷杂，那么从实现法的价值方面去观察、分析法院调解中的一些冲突，衡量法院调解制度设计、实际操作的利弊，而后去做出抉择，不失为认识法院调解的一个角度。撰写此文也不在能对此问题能作多少深度的研究，更多在于提出这样一个角度，以期能为认识法院调解提供另外一条路径而已。
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