论文提要:畲族民间文学艺术是我国民间文学艺术的重要部分，但现阶段由于保护不力使畲族民间文学艺术逐渐衰落。本文先分析了民间文学艺术的定义，接着重点介绍了畲族民间文学艺术的内容以及保护的正当性，但是现有著作权与畲族民间文学艺术存在很大冲突，比如权利主体问题、保护期限问题等，笔者通过分析现行法律的不足独创性的提出了解决这个问题的办法，即创立民间文学艺术著作权特别法体系来使之得到传承。本文共9940字。

关键词：畲族 民间文学艺术 著作权 保护

畲族，我国56个民族之一，其悠久的历史、璀璨的文化令人向往。但随着经济发展，畲族文化尤其是本族民间文学艺术的保护，显然与经济社会发展不相适应，有些畲族民俗逐渐湮灭，为了弘扬民族文化，充分挖掘文化资源财产，扩大畲族影响力，加强对畲族民间文学艺术的保护迫在眉睫。笔者以浙江景宁畲族自治县为例，探讨畲族民间文学艺术作品的著作权保护之路，希望能走出一条文化与经济社会共同发展之和谐道路。

一、    畲族民间文学艺术基本情况

康德认为：“概念是对多个事物的共同点的想象。”博登海默认为：“概念乃是解决法律问题乃至其它问题的关键和必不可少的工具，没有对概念进行限定，就无法思考其它问题”。[1]为此，弄清民间文学艺术的范畴，明确著作权保护指向的对象十分必要。

（一）        民间文学艺术简要界定

1.  国外的研究

民间文学艺术这个概念最早起源于英国，学者威廉·汤姆斯用“folklore”表示通俗文学或者古代流行风俗。后来又指民众的知识或者学问。随着人们认识的提高，许多关于民间文学艺术的表述也如雨后春笋，逐渐多了起来。如1976年《突尼斯示范法》的定义是：“在某一国家内的由该国国民或者种族群落创作的、世代传承的全部文学、艺术和科学作品。”[2]这个表述把民间文学艺术和科学并称为民间文学艺术，显然扩大了民族民间文学艺术的范畴，因为民间文学艺术说到底是一种风俗习惯以及历史传统的演变，人为主观性强，与西方理性实证科学是不同的。尽管它得到世界知识产权组织的认可，但笔者确认为其表述不够规范，没有弄清民间文学艺术真正的范围。

1977年非洲知识产权组织《班吉协定》规定：“一切由非洲的居民或者团体创作的、构成非洲文化遗产的、代代相传的文学、艺术、科学、宗教、技术等领域的传统表现形式和产品”。[3]这个规定除了把科学囊括进来，宗教、技术也一起被并入民间文学艺术，使民间文学艺术定义更加膨胀。而笔者认为这是对传统知识的定义，不是对民间文学艺术的概括。

2.  国内对民间文学艺术的认识

国内对民间文学艺术的认知也是仁者见仁、智者见智。我国《著作权法》第六条规定：“民间文学艺术作品由国务院另行制定保护办法”。[4]到笔者发稿为止，国务院也没有制定民间文学艺术保护办法，自然就不能详细解释什么是民间文学艺术了。地方性法规《云南省民族民间文化保护条例》、《贵州省民族民间文化保护条例》、《福建省民族民间文化保护条例》、《景宁畲族自治县民族民间文化保护条例》也只以列举法规定了民间文学艺术可能包括的内容，但是没有对什么是民间文学艺术有个抽象的概括。大家知道，我国是成文法国家，法律必须有严格的界定，我们才能遵守。已经习惯在抽象概念下实践的我们，如果仅仅以列举内容的方式来概述民间文学艺术定义，在实务中有挂一漏万之嫌。同时，上述条例也只是通过行政管理的方式对民间文学艺术进行保护，并没有规范所有者和使用者的权利义务关系，也不符合法律关于概念或定义的组成模式。另外，我国社会各界包括法学界学者专家各执一词，有人认为民间文学艺术是民族风俗，也有人把非物质文化遗产等同于民间文学艺术，特别是近年申遗热的兴起，民间文学艺术这个说法有被非物质文化遗产代替的危险。

综合国内外论述，笔者认为民间文学艺术是指在一定的区域由某社会群体在长期的历史过程中创作出来的、世代相传的、由集体使用的歌谣、音乐、戏剧、故事、舞蹈、民间工艺制品等表达形式。

（二）畲族民间文学艺术概述

    畲族，俗称“山哈”族，古越人一支，现散落于广东东北部、福建北部、浙江西南部等地。景宁畲族自治县是全国唯一的畲族自治县，据《明史·地理志》、《处州府志》记载：“处州畲人，好祀鬼神，尤多忌讳。崇重外教，犹有唐宋之风焉。”、“处州之南，杂有畲户，富室者颇参夏人为婚，衣服居处言语，殆与华不别”。 畲族人民在生产生活中发挥智慧，创造了许多特色文化。畲族民间文学艺术包括畲族山歌、民间故事、畲族舞蹈、畲族语言、特色编织、婚嫁风俗习惯、民间工艺、畲族首饰等。

畲族山歌是畲族口头文学的代表，是畲民在历史发展中自发形成的，具有简洁明快、歌以言志的特点。畲族山歌有叙事歌、风俗歌、劳动歌、 情歌、时令歌、小说歌、革命山歌、儿歌、杂歌等种类 , 景宁约有手抄歌本 3000 多册 ,2 万余首。[5]用景宁县本土史实编成的《打酒局》、《打盐霸》和《古老歌》、《汤夫人歌》等 4 首被编入《中国民间文学集成·浙江省卷》[6]。

畲族民间故事取材广泛，包括神话传说、人物传记等，其中神话传说《造天造地》、《盘瓢与三公主》、《畲家猎神》等更是脍炙人口，流传千古。[7]畲族舞蹈多见于做功德、“拔伤”、“打癀”、“传师学师”、祭祖等活动。[8]主要表现是师公口吹龙角、手摇灵刀，在锣鼓敲打声中，边唱(或念)边舞。有独人、二人、四人或集体舞，舞姿舞步多为狩猎动作。代表作《功德舞》和《学师舞》已编入《中国民间舞蹈集成·浙江卷》。[9]

畲族语言没有文字，只能通过世代口口相传。畲语通用汉文，属汉藏语系，语根为汉语。畲语与汉语客家话接近。其语音声母单纯，韵母发达，声调复杂，变调现象较普遍。[10]畲族服饰也明显区别于比别的民族，笔者总结了下：畲民一般头戴凤凰鸟状头饰，上衣是大襟衫，像风衣的中长款，腰束布带或者丝带，裤子长而肥大，衣服整体颜色有蓝色、藏青色、女子还喜欢粉红色。鞋子一般用布做成，和古代汉族女子所穿鞋子具有相同样式。

二、畲族民间文学艺术著作权保护之需要

    没有救济就没有权利，同样没有保护就没有发展，畲族民间文学艺术不能放任之流，要疏导有序，才能让这朵奇葩绽放的更加灿烂。但是现实总是很残忍：

（一）畲族民间文学艺术是畲族人民智慧的结晶，同时也是我国传统文化的重要组成部分，但是并没有获得长足发展，而是被忽视了，主要表现为：

1.畲族民间文学艺术被边缘化。畲族人民为了避免战乱，他们往往向边缘地区迁徙，山高林深的地方就是畲民的聚居地。交通不便，商贸文化交流稀少，这客观上就造成了畲族地区吸收先进文化的困难。以景宁县为例，景宁位于浙江西南部，“八山一水一分田”是景宁的真实写照。县城通往处州府的道路是崎岖不平，往往需要翻山越岭，辛苦跋涉数日才能到达府城驻地丽水县。没有传播的文化必然是固步自封的，是没有活力的。畲族民间文学艺术一直处于崇山峻岭包围之中，固然有其原生态的特点，但是不容否认的是，畲族文化慢慢跟不上时代的节拍，被边缘化也是必然了。

2.畲族民间文学艺术没有得到我国著作权的有效保护。原因也很多：一是畲民没有著作权意识。畲民创造的文学主要是自娱自乐，对怎样拿创作的作品去换得财产权利没有认识，有时也可能没有想留名之想法，比如一些畲族老农，笔者猜测他们可能有着朴素的集体共有的观念。二是我国著作权对民间文学艺术保护力度不够。民间文学有其特殊性，用现行著作权法对其保护将产生许多难以客服的困难，必须实行与现行著作权并行不悖的制度，才能得到充分之保护，笔者将在下文详细论述，此不赘述。

（二）畲族民间文学艺术具有知识产权的特性，因而能够得到知识产权的保护，尤其是著作权的保护。主要原因有：

第一、畲族民间文学艺术具有非物质性的特点。畲族民间文学艺术是显示畲族社会群体的精神状态和情感的总和，除了文学和艺术，畲族民间文学还包括生活、生产方式、传统信仰等，人们对民间文学艺术的占有不是像所有权一样，是一种实在而具体的控制，而是表现为认识和利用，这都是精神产品的特征，必然要受到知识产权的调整范围。

第二、畲族民间文学艺术具有创造性的特点，是畲民付出智慧后产生的成果。畲族民间文学艺术是畲民对社会、科技、天文、地理经验的总结，许多传说、故事无不昭示着自然和人类社会的发展规律，是畲民对整个社会的创造性贡献。畲族民间文学艺术的智慧成果性说明了它应该得到知识产权的保护。

第三、畲族民间文学艺术能够为人们带来经济利益，具有价值性。畲族民间文学艺术以语言、音乐、舞蹈、手工艺品、设计、故事等形式表现，内在价值和使用价值达成了统一。通过对畲族民间文学艺术的商业性使用，可以产生经济效益。国内各个景区都充分发掘和利用本地民间故事资源，大打旅游牌，吸引外地游客，创造了很好的经济效益。比如西安华清宫大型山水情景剧《长恨歌》、杭州《印象西湖》舞蹈剧、云南《丽江印象》旅游秀、镇江《金山寺》舞台剧等。景宁县作为畲族之乡，更应该使用好著作权这个利器，保护和利用畲族民间文学艺术，以助经济一臂之力。

三、畲族民间文学艺术保护现状及问题

由于民间文学艺术法律特征的特殊性，使得民间文学艺术保护的国际公约、各国立法与实践、法学理论界相互之间争议很大。笔者在此仅叙述国内外民间文学艺术的著作权保护现状及其争议，溯本清源以找到解决问题的办法。

（一）        畲族民间文学艺术著作权保护现状

现阶段对畲族民间文学艺术保护力度最大的知识产权制度无疑是著作权了。民间文学艺术的表现形式和著作权要保护的客体—作品有很多相似之处。不论是民间故事、民歌、神话传说，还是民间手工艺品、民间风俗、民间建筑等，只要能被固化，都是具有一定意义的作品，这符合著作权客体的条件。同时民间文学艺术也能被复制、改编、发行、表演，电影《木兰从军》、《青蛇传》就是根据中国民间故事改编而成，并获得了著作权的保护。从世界范围看，对民间文学艺术进行著作权保护是各国普遍的做法。现举例以述：

1.  国际条约的保护

几十年来，在世界范围内对民间文学艺术进行保护的著作权或者版权条约有：《保护文学艺术作品伯尔尼公约》（以下简称《伯尔尼公约》）、《班吉协定》、《阿拉伯著作权公约》、联合国教科文组织制定的《为发展中国家制定的样板版权法》（以下简称《突尼斯样板法》等。笔者试着简要叙述以上条约的特点：

《伯尔尼公约》中在1967年、1971年文本中第15条第4款中把民间文学艺术作品归为身份不明、没有被出版，属于公约国国民创造的作品。该作品可以由公约成员国指定机构代表行使著作权利。[11]可以说《伯尔尼公约》打开了国际间民间文学艺术著作权保护的先河，尽管这个条约并没有得到成员国的普遍实施。

《班吉协定》认为民间文学艺术作品是民族遗产的一部分，对于其利用是有条件的，应当通知适当的国家机构，收集的使用费应当用于社会和公共目的。该条约还规定了成员国要创立民族遗产清单会以促进民间文学艺术的保护。[12]非洲绝大多数国家都参加了该条约，我国各地的民族民间文学艺术的保护条例，很多规定都是借鉴了班吉协定的内容，可见其影响之大。

《突尼斯样板法》第6节写入了民间文学艺术的保护，规定了对于发展中国家，民间文学艺术是文化遗产的重要部分，它容易受到经济利益的影响，这些国家应当从中受益。同时规定了民间文学艺术作品没有时间限制，也不需要必须固定在一定载体上。[13]该样板法对发展中国家民间文学艺术著作权保护的立法产生了影响，我国、巴巴多斯、布隆迪等国家因此把民间文学艺术纳入著作权保护体系。

《阿拉伯著作权公约》规定了民间文学艺术保护的原则，同时给各成员国以自主权来规定具体的民间文学艺术的内容，但是要求各成员国的法律中必须要体现民间文学艺术作品的著作权。

2.  我国畲族民间文学艺术著作权保护的状况

我国是个历史悠久的多民族国家，56个民族各有都有民间文学艺术，它们共同组成了丰富多彩的中华文化。据了解，目前全国共有民间诗歌306万首，民间故事184万篇，10万行以上的著名长篇史诗有3首，戏种有300多个，剧本有1万多个，民间曲艺音乐有18万首，戏剧音乐有10多万唱段，有关文字资料3亿多字，民间器乐曲15万多首，民间舞蹈1万7千多个，收集的文字资料5千多万字。[14]我国是逐步建立起对民间文学艺术保护的。1984年部门规章《图书、期刊版权保护试行条例》第10条规定:“民间文学艺术和其他民间传统作品的整理本，版权归整理者所有，但他人仍可对同一作品进行整理而获得版权。民间文学艺术和其他民间传统作品发表时，整理者应当注明主要素材提供者，并以素材提供者的贡献大小向其支付适当报酬”。[15]这条规定只是对著作权主体进行了规定，既没有规定民间文学艺术传承人的著作权，也没有规定国家对民间文学艺术的著作权利，况且法律位阶比较低，不利于民间文学艺术的保护。

1991年、2001年我国《著作权法》规定的民间文学艺术的著作权保护由国务院另行制定保护办法，虽然明确了民间文学艺术的著作权保护之主要地位，可是到现在这部办法还是遥遥无期，无法可依必然导致司法实践的困扰。王洛宾出售民歌著作权案、《乌苏里船歌案》折射了民间文学艺术著作权保护的短板。

景宁县2010年出台了《景宁畲族自治县民族民间文学保护条例》，规定了政府的责任、传承人的作用、对民间文学的收集等款项，强化了对畲族民间文学的行政保护，同时也做出了许多艰辛的探索，收集整理了许多即将失传的畲族民歌、舞蹈等。在目前著作权保护乏力的情况下，不失为一种权宜之计。著作权能保护文学艺术作品不受非授权复制，而且还能界定民间文学作品的范围、属性，同时也可以规范畲族民间文学所有者、传播者、使用者的权利义务关系，因此要想对畲族民间文学艺术长久保护、全方位保护，使用著作权是最捷径、可接受度最高、最符合国际潮流的。[16]

（二）畲族民间文学艺术著作权保护的困扰

利用著作权来保护民间文学艺术既能保持文化的传统，又能产生经济效益，何乐而不为？但是使用著作权保护民间文学艺术，会遇到很多障碍。主要体现有以下问题：

1.  原创性（originality）问题

著作权设立的目的就是为了保护作品作者之权利，激励创造，促进社会发展。若要保护作者权利，前提是作品由作者独立构思完成，而不是抄袭他人的著作。大陆法系国家著作权法要求作品应达到一定的创作高度，比如德国著作权法第2条第2款指出：本法所指作品为个人的智力创作。[17]日本著作权法第2条第1款规定了作品的内涵：作品应为独创性的表达思想或者情感的文学艺术音乐原作。[18]我国著作权法实施细则也规定受著作权法保护的作品应当有独创性。

然而民间文学艺术有自己的特点，与著作权法的要求有一定差距。这是因为大多数民间文学艺术是世代相传的，经过千年流传演变，才变成现在的样子，每一时代都有人作出修改，以保证能符合朝代之需要，而不被认为是异端学说或者是蛊惑人心的宣传。笔者研究过畲族的《三公主歌》、《打猎歌》等歌曲，发现清中期、清末、民国各个版本不太一样，许多名讳或者能引起统治者遐想的字眼，纷纷改头换面。一些故事情节也被删除。也有些是无意中改变的，比如畲族服饰上面的图案，除了本族图腾凤凰，一些新事物也被加上，比如花草、房屋等。

尽管这些修改是全新的，但是民间文学艺术的基础部分是不变的，因为民间文学传承人秉承的信念是坚定不移的保持祖宗之法不变。因此，流传下来的民间文学艺术的原创性就有待商榷了。

2.  固定性（fixation）问题

作品的固定性是指作者的智力活动必须要体现在某种有形的物质载体上。美国1976年版权法第101条规定，所谓固定性，就是指一部作品固定于有形的表述工具上，即该作品经由作者的授权而体现于复制品和唱片之中，并且具有足够的永久性和稳定性，而不仅仅是暂时存在，从而可以被感知、复制和传送。我国著作权法没有对作品是否要固定要求很严格，口头作品也会得到著作权的保护。但是笔者认为，要求作品能被固定下来也合情合理，因为根据著作权“二分法”，著作权是保护观念的表达而不是保护观念本身，因此固定性“可还原于实体形式”是作品保护的前提要件。

然而许多民族没有文字，比如畲族。由于没有自己的文字，因此只能口口相传、代代交替流传下来，很少能以固定形式记录。只是在改革开放后，景宁县重视畲族文化下，政府才积极收集整理了一些民间文学艺术作品，但是毕竟只是少数，不能覆盖全部畲族文学艺术。其次或许民间文学艺术最大的本质就在于非记载的文化吧，藏族、蒙古族的史诗《格萨尔王传》一开始也是通过人人相颂而引起注意的。再次畲族民间文学艺术创作媒介也是多元化的，有首饰、泥土、服饰、花草、石头、牲畜等，有些作品能存在一段时间，有的作品在一场大雨过后就销声匿迹了。最后，能被固定下来的民间文学艺术能被更广泛的传播，可以获取更大的经济利益。因此，畲族民间文学艺术作品与著作权形式要件主流思想还有一段差距。

3.保护期限问题

知识产权的特点之一就是时间性，著作权的期限一般是作者生存时间加死后若干年，法人作品一般为从作品发表之日起若干年。《伯尔尼公约》第7条、《美国宪法》、台湾地区《著作权法》第30条、第33条，都有具体规定。

然而对于民间文学艺术的著作权时间期间很难计算，盖因以下因素：第一、我国的作品著作权保护时间是作者生前时间加上死后50年，可是许多民间文学艺术作品的作者无从考证，因为署名为个人的作品很少出现。加之畲族民间文学艺术是群体性创作，把智慧成果归于个人也不现实。比如畲族山歌《汤夫人歌》、神话传说《三公主》作者都是无名氏，即使有署名的，作者也无从考证。这样计算著作权的保护时间就没有可行性。第二、畲族民间文学艺术是伴随畲族群体发展也逐渐演变得来的，畲族出现多久远，可以说畲族民间文学艺术就流传多少年。在这个过程中，民间文学艺术有畲民自发创作的，也有被动接受的，不过很少有人记起创作时间，毕竟只要觉得这类文学能陶冶心情即可，何必去追根问底呢。再说，由于民间文学是口传形式，即使有人记下创作时间，但是三人成虎，如果一个记错创作时间，很可能流传到现在的作品的作者名字也是谬误。因此创作时间是很难确定。另外，很明显民间文学艺术的创作时间也超过了著作权也超过了通常的保护时间。第三、畲族民间文学艺术是在时间长河中不断修正成长的，而且畲族民间文学艺术作为畲民群体的自我表达方式，是有生命力的，任何加上保护期上的限制都是不合理的。

四、畲族民间文学艺术著作权保护之出路

畲族民间文学艺术是整个畲族长期积累起来的文化表达，与现行的著作权法体系不同，如果以现有的权属体系来规范它，必然不能保护其整体，因此笔者赞同用特别著作权体系来规范。用著作权保护的好处，前文已经叙述；用著作权特别法保护是为了解决包括畲族在内的民间文学艺术与当前著作权的冲突。民间文学艺术著作权保护条例出台是解决这个问题的最好办法。由于篇幅有限，笔者不对立法宗旨等论述，仅对该条例中几个重要问题进行论述，以飨读者。

（一）权利主体

上文分析过，民间文学艺术有知识产权的一般特性，因此它应当适用认定知识产权权利主体的一般规则，即谁创作谁是权利主体。但是民间文学艺术有群体性特点，坚持权利主体是个体，对群体的另外人是不公平的，因此权利主体除有确凿证据表明是个人的，应当是整个群体。比如畲族民间文学艺术，著作权主体就是整体畲民。

当然全体畲民不可能同时使用著作权相关权利，应考虑谁能代表群体来行使。笔者赞同建立民间文学艺术著作权集体组织来代表群体行使著作权。目前我国的音乐著作权集体组织等的建立为民间文学艺术集体组织的建立提供了很好的样板。依据我国著作权法，著作权集体管理组织是为了权利人的著作权或者邻接权进行管理的社会团体。该组织能够以自己的名义管理和维护民间文学艺术的著作权，在司法活动中能够代表权利人进行诉讼活动。同时根据授权可以与第三人签订使用合同，并向权利人支付报酬。总的来说，民间文学艺术著作权集体管理组织的功能有：“接受权利人的授权；监督、检查民间文学艺术被使用的情况；代表权利人同使用者谈判并发放许可证；收取使用费；最后将使用费合理分配给各个权利人。”[19]

（二）        保护客体

民间文学艺术著作权保护的是非物质性的民间文学艺术，它指特定群体创作或者在群体中能反映其民族特色的个人创作、由该群体世代相传、至今仍在本群体中流传的艺术、文化的表达形式。要注意的是该特别著作权法仍保护作品之表达，而不是思想。民间文学艺术可以分为以下几种形式：

1.言语表达形式,比如谜语、传说、民间故事。

2.音乐表达形式，比如民间曲艺、山歌。

3.行为表达形式，比如民间舞蹈、杂技、民间游戏。

4.有形表现形式及其他特色形式，比如雕塑、建筑作品、民间工艺品、民间首饰作品、民间节庆、民间礼仪、社会风俗等。

（三）        权利内容及合理使用

民间文学艺术的著作权利内容包括人身权利和经济权利。人身权利包括：1.创作主体署名权，作者对自己的作品有署名的权利；2.保持作品完整权，任何人不得以扭曲、诋毁的形式不正当使用民间文学艺术作品；3.公开发表权，作者有发表作品或者不发表作品的权利，任何人不得非法干涉。以上权利不得转让或者抛弃。

经济权利包括：复制权、发行权、表演权、展览权、播放权、信息网络传播权、放映权、翻译权、改编权、汇编权。[20]这些权利与现行著作权法规定的权利基本一致，一般情况下这些权利也不宜转售。

为了平衡著作权利人和社会公众的利益，应该规定何时能够合理使用民间文学艺术作品：1.该群体内部人员在内部范围的交流、传播；2.教育、科研之使用；3.不以盈利之目的的使用；4.从民间文学产生灵感而产生创新作品，但是要注明原作者和支付使用费。[21]

（四）        保护期限

民间文学艺术具有创作过程的长期性和连续性特点，不能只对其进行有限期间的保护，而是要永久保护，对此应该明确说明。

（五）        传承人的法律地位

传承人在传播民间文学艺术中起着举足轻重的作用，他们在民间文学艺术的发展中也付出了自己的智慧，因此明确传承人的法律地位十分必要。这样不仅能调动传承人的积极性，还能规范传承人的行为。

传承人法律地位包括权利和义务。权利主要有对自己有创新的的作品享有著作权，还有表演权、广播权等邻接权利。传承人的义务有：1.对原作品的权利人支付报酬的义务；2.保持作品完整性和标明作品原创者名称的义务；3.不出卖群体及国家利益，不得私自把民间文化传授给外国人。                

    五、小结

保护畲族民间文学艺术的目的就是为了使其能够延续和发展，若采取制度不当，就可能造成畲族群体的分裂或者窃取畲族民间文学之合法化，所以我们应当慎之又慎。笔者认为，有关机关应该对此多加重视，并加强国际合作，惟其如此才能有效保护包括畲族民间文学艺术在内的优秀传统文化。