景宁法院审监庭庭长  蒋达成 

论文提要：证据是诉讼的核心，全部的诉讼活动是由取证、举证、质证和认证组成的，而取证、举证、质证都是为认证作准备的，所以认证是诉讼核心的核心。然而，认证却是一个难点问题。为解决认证难，降低认证的难度，作者试着将认证工作分步进行，把认证分为一步认证与两步认证的方法。一步认证是不区分证据采纳和采信，两步认证是将认证分为采纳和采信，法庭审理阶段主要是解决证据采纳问题，即证据能否进入诉讼大门的问题，而庭后解决证据采信问题，即证据效力问题。同时，又将认证标准分为采纳标准和采信标准，采纳标准由关联性标准和合法性标准组成，采信标准由真实性标准和充分性标准组成。总之，为彻底解决认证难问题，除法官自身加强业务学习外，更重要的是法院自身要改革与认证不相适应的司法体制和加强法律适用问题研究，特别是证据规则中的认证规则的研究，作出切实可行的司法解释。从立法层面上讲，加强我们国家证据立法的思考。（全文共9096字）

一、  引言

证据是诉讼的核心，全部的诉讼活动是由取证、举证、质证和认证组成的，其中心任务是查明案件事实。由于案件事实是已经发生的事情，法官只能使用证据去还原当时的情况，所以人们又将它叫作法律事实。作为法官最基本工作就是对证据的认证，取证、举证、质证都是为认证作准备的。没有合法的取证活动，那么诉讼活动就会成为无米之炊；没有良好的举证，诉讼双方的主张就不可能得到支持；没有充分的质证，就不可能查明事实真相；没有良好的认证，法官的权威和正义将会同案件一样消失，所以认证非常重要。   

然而，司法实践中，认证却是一个难点问题。笔者任书记员时，常常听到法官办案说，某某证据真假难辩，难以认定。后来，自己独立办案了，就体会到认证难，庭审中的当庭认证更难。不仅仅是独任庭中认证难，在合议庭中认证也难。随着法院法官法律本科毕业生的增多和法律科班出身的学生分配与招考的加入，也增加了讨论如何解决这个难题的机会。为解决认证难问题，虽然通过大家的努力，认证能力有所提高，但是直到现在认证还是一个难点问题，这个难点问题仍然是法官普遍存在的问题，概括起来说是，不敢认证，不会认证，不能认证。

不敢认证是法官担心法庭认证了，后来又发现新的证据推翻自己的先前认证，特别是认证主体的多元化，比如独任制、合议制、还有审委会，这样的认证不是由法官一个人在一个程序中加以完成的，所以会造成法官认证的过程中存在一定的顾虑。

不会认证，主要是一部分法官对认证规则不是很了解，对法庭审判的驾驭能力不高，有些在法庭上出现不同的证据时，不知道采取什么办法来处理这些问题。

不能认证，这是客观原因，比如刑诉法及相关司法解释对证据的规定比较原则，关于证据规则的内容很少，只有一个非法证据排除规则，还很不完善，司法解释中只有一个最佳证据规则，但是关于证明责任问题、证明标准问题、关于证人豁免制度的问题、关于证据的认证标准问题都缺乏规定，这也是造成认证难的一个重要问题。

二、什么是认证

认证就是法官在审判过程中，对控(诉)辩双方或者诉讼双方提供的证据和法官（调查取证的法官）收集的证据进行审查、判断，确认其证据能力和证据效力，从而对案件事实作出正确认定的一种活动。

认证的概念有以下基本含义：第一，认证的主体只能是法官，因为认证是一个司法行为，是法官行使审判权的职能行为，所以只能是法官。我们平时经常说证据的审查与判断，但是证据的审查与判断的主体就不仅仅是法官，侦查人员、检察人员以及律师都需要对证据进行审查判断，但是那些不是认证，认证是特指法官对证据的能力和效力的认识活动，所以只能是法官。

第二，认证的对象显然是证据，认证既包括对各个证据的审查、判断，也包括对整个案件中所有证据的综合审查、判断。二者相互依靠，相互补充。

第三，认证的目的，是为了鉴别证据真伪，查明事实真相，认定案件事实。认定的证据不等于就是案件事实，不是说认证了，案件的事实便解决了。因为，认证只是对案件中的个别证据或某一级证据的证据能力、证据效力作出的判断，不等于是对案件事实的认定。但是认定证据是认定案件事实的手段，而认定案件事实是认定证据的最后归宿，二者是不同的，不能混为一谈。实践中，认为证据认定了，案件事实就认定了的观点，是不妥当。实际上证据认定与案件事实是法官决策过程中的两个相互衔接的阶段。

第四，认证内容，即认证什么，要解决什么问题？笔者认为认证需要解决两个方面的问题，第一个任务是确认某个证据能否获准进入诉讼大门；第二个任务是确认某一个或者某一组证据能不能成为定案的根据。

要准确把握这个内容需要把握两组概念，第一组概念是证据能力和证据效力。证据能力是指证据材料进入诉讼，作为定案根据的资格和条件，特别是法律所规定的程序条件和合法形式。[1]也就是证据能否满足诉讼活动以及诉讼活动对证据的基本要求，即证据的可采性问题。大陆法系国家对证据能力的规定比较少，大部分交由法官自由裁量，而英美法系国家则有大量的规则加以规定。例如，辛普森案件，双方争议最大的是DNA鉴定结论作为定案根据是否科学，实际上是围绕证据的可采性问题进行辩论。所以证据能力、证据资格是法官审判案件首先要解决的问题。什么叫证据效力，所谓证据效力，或称证据的证明力，是指证据所具有的内在事实对案件事实的证明价值和证明作用。亦即人们通常说的可信性和可靠性。[2]证据效力是证据所具有的内在的、本质的属性，与证据的真实性和关联性有紧密的关系。证据能力是证据效力的前提和基础。一个证据没有证据的资格，就谈不上有证明力；只有具有了证据资格后才有证明力。第二组概念是证据采纳和采信。采纳的核心是纳字，就是这个证据能否纳入法庭审判的大门；而采信的关键是信字，即证据是否可信，是否具有证明价值，是否具有足以作为定案根据的证明力。由此可见，采纳问题仅仅解决的是证据的入门问题，而采信解决的才是定案根据问题。采纳是采信的基础，没有被采纳的证据不可能被采信，而采信是采纳的延续，但是即使被采纳的证据也不一定都被采信。法庭审理过程中，控方或原告方提出的证据可能有3个或者5个，但是不一定都能够成为定案的根据，其中也许有的被纳入诉讼大门，但是最终可能只有2个成为最终的定案根据。所以采纳是对证据的一个初步认可，采信才是把证据用作定案的根据。

三、  认证的规则

（一）认证的方式

按照诉讼法史的分类，一个是法定的证明，一个是自由的证明，法定证明就是英美法上的做法；自由证明在大陆法比较盛行。我们的国家没有成形固定的叫法，是不是可以叫做“具体问题具体分析的自由心证”。现在讲究法官的自由裁量权，实际上也是一种自由心证，但是自由心证绝对不是想怎么证就怎么证，自由心证是建立在一定的规则之上的。法国刑事诉讼法典上有一个关于自由心证的最经典的表达，其意思是你问你自己是不是凭着良心作出这样的判断，可以说良心是一个道德问题，除了道德之外，还有一个规则和经验法则的问题，决不是完全自由。认证的方式就是对那些经过举证、质证后所取得的证据材料，法官所采取的一种确认的方式和方法。

目前，认证的实际做法可以分成这么几种，第一，当庭认证和庭后认证。当庭认证就是指主持法庭审判的法官对于一方举出并经过质证的证据，在法庭上当即作出的认证。庭后认证指的是合议庭或者审委会在评议阶段对于证据的证明力做出的确认。

第二，个人认证和合议认证。独任庭单独作出的认证就是个人认证；合议庭所做出认证是合议认证。

第三，直接认证和间接认证。直接认证是法官对证据直接审查基础上所进行的认证，最典型的是初审程序，法官在法庭上与双方面对面地进行认证；而间接认证指法官对证据进行间接审查的基础上进行的认证。法官书面审理就是一种间接认证。法官对于一些免证的事实，比如生效的裁判文书、公证文书的审查实际上也是一种间接认证。

第四，单一认证和综合认证。单一认证就是指法官对一个证据进行的认证，也就是常说的一证一认；综合认证是指法官一次对多个证据进行认证，或者叫做一组一认、全案一认，对于一些比较复杂的案件，更多的是要一证一认。对于那些案件比较简单的，特别是那些适用简易程序审理的案件，更多的是采取综合认证的方式。

第五，口头认证与书面认证。口头认证的法官，将认证不区分采纳与采信，而是一次完成，简易程序或者当庭宣判的案件，一般都是采取口头认证的方式，不区分采纳与采信。而书面认证一般是用于定期宣判的案件，书面审理的案件一般也是采用书面认证的方式。

第六，一步认证与两步认证。法官之所以感觉认证难，就是因为没将采纳与采信区分开，认为法庭上既要解决采纳问题又要解决采信问题，显然这是很难做到的。在法庭上，三位法官不可能总是交头接耳，而且很可能在法庭审理阶段认证了，后来在合议评议阶段或审委会讨论阶段被否认了，所以法庭审理阶段主要是解决证据的采纳问题，即证据能否进入诉讼大门的问题。如果只解决证据采纳问题，那么法庭的审理就相对比较容易了，法庭仅以证据的能力作出认证。然而，能不能作为定案根据则不是法庭审理需要解决的问题，更多的是事后的事情，是合议阶段需要解决的问题。所以把认证分为采纳和采信具有这种解决实际问题的实际价值。

但是对于简单的案件则没有必要这么复杂，当庭宣判的案件和口头宣判则不再区分，而是作一步认证即可。而两步认证是将认证分为采纳和采信，分两个阶段进行了，法庭解决的是证据能力问题，庭后解决的是证据效力的问题，那些陪审制的国家，证据可采性是由法官决定，这是专业问题，所以由法官解决，而后面的证据能否成为定案根据的事实问题，则交由陪审团来认定，陪审团解决采信，法官解决采纳，所以说英美法系国家更多的是两步认证，当然这些案件主要限于陪审团审判的案件，而一般案件则由法官个人处理不做这样的区分。

（二）认证的标准

常说的证明标准和认证标准不是同一个概念。证明标准是指运用证据对案件事实加以证明所要达到的程度，研究的是证明活动，认定的对象是案件事实。而认证标准是指法官对证据进行审查判断的根据和尺度，认证的对象是证据而不是案件事实；证明标准有高低之分，如刑事案件的证明标准最高，民事案件低一些，行政案件的证明标准间于刑事与民事之间，而认证标准无高低之分；两者的外延不同，比如说 “案件事实确实充分”，这说法实际上是采信的标准，这是一个认证标准，而排除一切合理怀疑则是一种证明标准，是可以运用证据定案的标准。我们国家刑事诉讼规定的证明标准表述的是案件事实清楚、证据确实充分，研究认证标准充其量是将这个证明标准中的一部分作为认证的采信标准。但是采纳标准在这句话中还看不出来。当然，认证标准包括采纳标准和采信标准。

1、       采纳标准。

（1）关联性标准，证据的关联性，指证据必须同案件事实存在的某种联系，并因此对证明案情具有实际意义。[3]

证据对于案件事实有无证明力，以及证明力的大小，取决于证据与案件事实有无联系，以及联系的紧密、强弱程度。这就是说，证据不仅是客观存在的事实，而且必须是与案件事实存在某种联系的事实。

证据的关联性的根据有二：一是由于证据是伴随着刑事案件的发生过程形成的，所以，它和案件事实之间应当具有必然的客观联系。正如作案的工具，在作案后必然要遗留下与工具相吻合的痕迹，这是伴随着案件的发生必然要形成的后果，行为的工具和痕迹，就是本案的重要物证。二是按照辩证唯物主义的世界观和方法论来认识证据关联性，就是在世界上的万物，因果联系是普遍的。“自然界和社会中的一切现象，不管如何错综复杂，千奇百怪，它们之间都有着严格的不依人的主观意志为转移的因果联系。客观世界的任何现象都有产生的原因，任何原因也都必然产生一定的后果。即使有些现象的原因暂时还没有被人们发现，这并不是说这些现象的出现是没有原因的。事实上出现这些现象的原因是客观存在的，只是我们现在还没有认识而已。随着科学技术的发展和人们认识能力的提高，总有一天会被人们所发现的。”[4]由此可见，证据与案件事实之间的关联性之存在，是一个颠覆不破的真理，在收集、判断证据和查明案件事实过程中，必须紧紧把握住证据的关联性，才能使案件真相大白。实践中，开庭时法官按照我国刑事诉讼法规定，审判长发现控辩双方所讲的内容与案件事实无相关，应当予以制止；当事人认为对方提出的提问与案件事实无关， 有拒绝回答的权利。这些讲的就是关联性的问题。

（2）合法性标准。这个标准（或规则）可以这样表述，即双方提供的证据必须在主体、形式、收集的程序和手段上符合法律的规定。因此，便引申出来一个规则，即非法证据的排除规则，这是采纳标准中合法性标准的补充，这也是法官平时最常见的一个规则。非法证据，也叫瑕疵证据，存在广义与、狭义之分，用一句话表述，非法证据就是指违法法律规定收集和提取的证据，也就是指违反法律规则得来的证据。

具体可以分为三种，第一，主体和表现形式非法的证据。一是表现形式非法的证据，即证据的表现形式不符合法律的规定，比如匿名信，没有签名的落款的举报信，不能叫做证人证言，因为它不符合证言的形式要件，充其量是一个线索。二是主体非法的证据，即没有主体资格的人所取得的证据，比如私人侦探、保安人员收集的材料、行政执法收集的材料，这些毕竟不是刑事诉讼中的侦查主体，所以必须要转换为刑事诉讼主体收集的材料。就算是公检法人员，也有一个是不是具有取证主体的问题，比如应当回避而没有回避，律师取证没有按照法律规定的程序，这些都有问题，这都存在审查主体是否合格的问题。

第二，程序和手段非法的证据，这是人们经常说的狭义上的非法证据，就是采取不符合法律规定的程序和手段取得的证据，刑讯逼供、侦查陷阱、非法搜查都属于手段非法。如何对待非法证据，各国采取了不同的做法。有的采取一律排除说，非法证据排除规则在美国《美国证据法》中设立的最初目的是为了纠正警察的错误行为，并作为实现《美国宪法修正案》第4条（以搜查和扣押的方式收集和获得的证据必须基于正当的理由，人民保护自己的人身、住宅、文件及财产不受任何无理搜查和扣押的权利不受侵犯）的保障手段。由此，“毒树之果”必须排除，以非法手段收集的证据不能在法庭上采信，逐渐成为美国法院严格遵循的规范。[5]也有的如英国一般采取真实可靠说，即即使是非法取得的证据，如果真实也是可以加以采纳。还有的排除加例外说，即非法证据一般予以排除，但是法律规定有例外的，可以加以使用。我国刑事诉讼法解释，是不是可以叫做区别对待说，即绝对排除和相对而言排除相结合的方式，所谓绝对排除就是法律上有规定的一律排除，具体包括刑讯逼供所获得的言辞证据，威胁、欺骗、引诱等手段获得的言辞证据和取证主体不合法的言辞证据，这三条是由司法解释规定，第三个是在一个批复中规定的，前两条是在关于刑事诉讼法若干问题司法解释中规定的。在最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条第一款第（三）项规定“有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件”，应当确认其证明力。这条司法解释对私自录音问题做出了一点变通，只要不妨碍公共利益、不妨碍司法公正，有的私自录音是可以使用的，但是在刑事诉讼中还是不行的，因为刑事案件的证明标准比民事案件证明标准高。

相对排除的非法证据，什么是相对排除，第一种是使用非法手段取得的实物证据，我国的司法解释没有提到实物证据，而只是强调被告人的口供、被害人的陈述、证人证言等言辞证据，言辞证据必须要一律排除，但是对于实物证据却没有规定。其原因在于实物证据不容易受到取证方式的影响。一个凶器在家里搜出来，虽然是非法搜查，但是凶器上有指纹、有血迹，就是作案的凶器，如果一定要排除的话，就不是事实求是，但是如果非法搜查严重到侵权了，造成了严重的社会影响，甚至影响司法公正了，那么就需要加以排除。当然得交由法官自由裁量，实物证据不是一律不能使用，但是也不是一律都要加以排除。如果以刑讯逼供所取得的口供为基础取得的其他证据，也就是常说的毒树之果在我国没有被绝对排除，要根据实际情况加以考虑。

第三，形式不合法的证据。有的是自问自记，自己询问犯罪嫌疑人自己记录，还有的是证人没有签名、被告人没有签名或者签名有涂改，这些都是程序上和形式上不合法，但是这种形式上有合法的，可能通过补充签名和确认，所以是不是承认其具有一定的证据效力。那就看法官在决定排除还是不排除时需要考虑什么因素呢？主要是考虑非法侵权的程序，主观罪过的大小，案件证据的重要性、案件本身的影响、社会公共利益的需要、司法公正的需要。非法证据问题本身大家都比较熟悉，但是问题是如何操作？仅仅有非法证据的概念还是不够的，应当就此做出了明确的界定，但是还有一条需要注意的是程序的保障，要有一个程序规则。法官审理案件性裁判的问题。程序性裁判中，侦查人员实际上成了程序意义上的被告，那么法官按照什么程序来走。国外法官叫做审判中的审判，就是在案件的审判中就证据的证据能力进行一个审判。[6]现在司法实践中，侦查人员、证人不出庭，法官更多的是采取笔录，将其叫做“笔录中心主义”，诉讼活动要从侦查为中心的司法观转换成审判为中心的司法观。过去只有侦查完成了，法官一般都必须定案，现在法官越来越敢说“不”了，很多案子到了法院这里证据不足了，宣告无罪了，原来审判员大部分是采取笔录，实行笔录中心主义，现在法官开始审查当庭的证言或供述来作为定案的根据了。所以这里的就出现了侦查人员和当时在场的人都要出庭的问题。检察机关开始做到了录音录像了，公安机关现在还没有做到，有的地方是没有完全做到。

诉讼活动从“笔录中心主义”的司法观转换成审判为中心的司法观。对侦查阶段的取证将起到一个推进作用，专以笔录或口供方式取证的做法，仅可能转向以书证方式或物证方式取证改变。如去年，笔者承办人了检察院自侦的一系列渎职罪案件时，提起公诉后，经审查发现证据不全，有遗漏现象，于是检察院提出撤回补充侦查，在补充侦查过程中就改变了以笔录方式取证的单一做法，增加了书证和鉴定结论这两种证据。

2、采信的标准

（1）真实性标准

证据的真实性，又称客观性，是指证据事实必须是伴随着案件的发生发展的过程而遗留下来的事实。证据客观性的根据有二：一是由于案件本身的客观性决定的，任何一种行为都是在一定的时间和空间发生的，只要有行为的发生，就必然要留下各种痕迹和影像，即使行为诡秘，甚至毁灭证据，也会留下毁灭证据的各种痕迹和影像。二是辩证唯物主义哲学观告诉我们，对证据的认识，同对任何事物的认识一样，必须坚持物质存在第一、认识第二的基本路线和方法，按照这一基本理论的要求，从证据的来源考察，其客观性是必然存在的。总之，证据是客观存在的事实，对于客观存在的事实任何人都是无法改变的，所以，客观性是证据最基本的因素和特征。刑事诉讼法第42条明确规定，证据只有经过查证属实才可以作为定案的根据。第162规定，案件事实清楚、证据确实充分，应当认定被告人有罪的，应当做出有罪判决。这些都是关于证据确实的规定，任何证据如果发现不具备真实性，法官就不能采信。

对证据真实性的审查，要注意分析、审查证据的来源。在民事诉讼中，证据的来源比较复杂，有的是当事人提供，有的是证人提供，有的是申请法院收集，有的是中介机构所做的鉴定结论等，对于当事人和证人提供的证据，法官应认真审查，鉴别其真伪，一般应从以下几方面进行审查：一是审查提供证据的目的。当事人是案件的利害关系人，提供证据是为了保护自己的权益，所以提供证据的目的比较明确，有明显倾向性。证人提供的要分析证人与案件有无利害关系，与案件结果无利害关系的证人提供的证据的真实性大些。二是对提供证据的证人获得证据的途径进行分析。有些是证人直接感知的，有些是从他人那里得到的，有些则是道听途说。直接感知而得到的证据可靠性大些，从他人那里了解到的有一定的可信成分，但必须通过其他证据印证，至于道听途说的，绝对不能轻易采信。总之，审查证据的来源是保证证据真实性、客观性的前提。

（2）充分性标准

充分性标准是指对案件事实的认定，必须是根据具有充分证明力的证据为根据，也就是我们常说的证据充分。证据的“充分”就是强调证据的证明力或者证明价值足以证明案件中的“待证事实”，可以是就案件中的一个证据而言，也可以是就案件中的一组证据，甚至是全案证据。证据不在于多少，还存在一个质的问题。所以证据充分性标准是一个质和量的统一体。有的案子证据看似很多，但是都是一些间接证据，没有一个直接证据，这个很难说其证明力就很强；而有案件，证据不多，但是其证明力很强，定案很有把握。充分性标准，又有一个规则引申出来了，即证据的补强规则，或者叫补强证据规则，也叫佐证证据规则，什么叫补强证据，补强证据就是法律明确规定某些证据对案件事实的证明力不足，不能单独作为定案根据的证据，必须要有其他证据加以佐证。也就是说，法律规定它的证明力较小，必须要有其他证据加以补强和佐证的证据，叫做补强证据。

大家都知道，最典型就是刑事诉讼法第46条，只有由被告人口供，没有其他证据的，不能认定被告有罪；没有被告人口供，其它证据确实充分的，可以认定被告人有罪。被告人的口供是典型的需要补强的证据。根据司法实践经验，还有其他证据也属于需要补强的证据，比如在民事诉讼中：1未成年人所作的与其年龄和智力情况不相符合的证言；2当事人亲属所作的有利于当事人的证言；3没有其它证据印证并有疑点的视听资料；4无法与原件、原物核对的复制件、复制品；5无正当理由未出庭的证人等，不能单独作为认定案件事实的根据。另外我们的日常司法实践中遇到的大量的间接证据，这些间接证据不能单独也不能直接用来认定案件事实，都需要加以补强。

四、结语

当然，认证方法有依据证据的三性，客观性、关联性、合法性的方式来认定的，也有依据证据的证据力和证明力的方式来认定的，笔者上面所介绍的是将认证分为采纳和采信的分步认证的方法，试图降低庭审中当庭认证的难度，做些尝试以抛砖引玉。为解决认证难问题，除法官自身加强业务学习外，更重要的是法院自身要改革与认证不相适应的司法体制和加强法律适用问题研究，特别是证据规则中的认证规则的研究，作出切实可行的司法解释。从立法层面上讲，加强我们国家证据立法的思考。